Дистрибьюторские соглашения: соблазны и запреты
Нередко стороны дистрибьюторского договора включают в него условия, небесспорные, а иногда и совершенно недопустимые с позиции антимонопольного законодательства. Какие из часто используемых обязательств сторон дистрибьюторского договора являются допустимыми, а какие – нет?
Запретное регулирование
Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения установлен ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).
При этом такие соглашения могут быть трех типов:
• горизонтальные (картельные);
• вертикальные;
• иные.
К каждому из этих типов соглашений применяются свои запреты и ограничения.
Соответственно, для определения того, какие условия допустимы или не допустимы в дистрибьюторском соглашении, в первую очередь необходимо определиться с тем, к какому из указанных типов оно относится.
В основе дистрибьюторского договора лежат отношения по поставке продукции, общие условия которой и являются предметом соглашения сторон. Иногда дополнительно к дистрибьюторскому соглашению стороны заключают отдельные договоры поставки, в которых более конкретно определяют ассортимент, стоимость поставляемой продукции, периоды и иные условия поставки. В некоторых случаях достаточная детализация поставляемого товара и условий его поставки содержится в самом дистрибьюторском соглашении, а конкретные партии товара согласовываются сторонами в спецификациях.
Данное обстоятельство позволяет отнести дистрибьюторские соглашения к вертикальным соглашениям, понятие которых установлено п. 19 ст. 4 Закона № 135-ФЗ.
В то же время зачастую производители продукции сохраняют за собой право осуществлять ее реализацию на той территории, право работы на которой предоставлено дистрибьютору. В таком случае получается, что производитель и дистрибьютор становятся конкурирующими субъектами, а следовательно, возникает вопрос: подлежат ли применению к договору между ними требования, установленные для соглашений конкурентов, т. е. картельных?
Неоднозначность в подходе к решению данного вопроса в правоприменительной практике послужила причиной подготовки ФАС России соответствующего разъяснения [1]. Позиция антимонопольного органа заключается в следующем. Поскольку целью заключения дистрибьюторского соглашения является распространение (продвижение) дистрибьютором товаров производителя, а не их соперничество, которое определяет конкуренцию, в ситуации, когда дистрибьютор занимается только реализацией товаров производителя и сам не является производителем взаимозаменяемых товаров, таких производителя и дистрибьютора, реализующих товары в одних и тех же границах товарного рынка, не следует рассматривать в качестве конкурентов. Следовательно, к дистрибьюторскому соглашению между такими субъектами не должны применяться запреты, установленные ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.
Таким образом, при оценке допустимости отдельных условий дистрибьюторских договоров необходимо руководствоваться ч. 2, 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, через призму которых далее и будут рассматриваться наиболее часто встречающиеся спорные положения указанных соглашений.
Эксклюзивность дистрибьюторства
Эксклюзивность дистрибьюторства – качество, традиционно являющееся основой отношений дистрибьюции. Обязательство о неконкуренции содержится непосредственно в Типовом дистрибьюторском контракте «Монопольный импортер – дистрибьютор»,
разработанном Международной Торговой Палатой (публикация МТП № 518). При этом эксклюзивность отношений может быть как на стороне поставщика, так и на стороне покупателя (дистрибьютора), а иногда и сразу на обеих.
Не продавай товар врага
Эксклюзивность на стороне поставщика предполагает, что дистрибьютор не имеет права продавать товар хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом продавца. С точки зрения производителя, совершенно не заинтересованного в том, чтобы дистрибьютор, реализующий его продукцию, и, следовательно, обладающий информацией об ассортиментном ряде, закупочных ценах и прочими коммерческими сведениями, продавал товар других производителей, являющихся его конкурентами, данное условие совершенно логично. Однако все выглядит совсем иначе, если рассматривать указанное условие с позиции обеспечения конкуренции на рынке.
Запрет на включение в вертикальные соглашения условий о невозможности сотрудничества дистрибьютора с конкурентами производителя установлен ч. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ. Исключение составляют два случая:
• соглашение предусматривает организацию покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя;
• дистрибьюторский договор может быть квалифицирован как допустимое вертикальное соглашение в соответствии со ст. 12 Закона № 135-ФЗ.
Если же оснований для применения указанных исключений нет, то дистрибьютора и производителя, предусмотревших в своем соглашении подобную эксклюзивность, ждет соответствующее наказание. Так, 23 мая 2012 г. Комиссия ФАС России признала ЗАО «С» и ООО «Б» нарушившими п. 2 ч. 2, ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ (заключение и участие в антиконкурентном соглашении), что выразилось в заключении дистрибьюторского соглашения, предусматривающего обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. В данном случае предписание выдано не было, а стороны не были привлечены к ответственности, т. к. компании-нарушители добровольно их устранили [2].
Решения антимонопольного органа по подобным делам находят поддержку и в судах [3].
Кроме того, при применении указанных выше исключений необходимо иметь в виду следующее.
Под соглашениями об организации продажи товаров под товарным знаком продавца следует понимать не реализацию самой продукции, маркированной средствами индивидуализации производителя, а весь процесс продажи товаров с применением объектов интеллектуальной собственности производителя, включая, например, использование его товарного знака или торговой марки в названии магазина или на вывеске дистрибьютора [4].
Что касается допустимых вертикальных соглашений, то к ним в соответствии со ст. 12 Закона № 135-ФЗ относятся:
• договоры коммерческой концессии;
• соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.
Исключение, установленное в отношении договора коммерческой концессии, в целом коррелирует с исключением, связанным с организацией продажи под товарным знаком производителя, поскольку указанный договор как раз и предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме с указанием или без указания территории использования применительно к конкретной сфере предпринимательской деятельности.
При рассмотрении же вопроса о занимаемой доле рынка необходимо иметь в виду, что географические и товарные границы рынка, определенные антимонопольным органом, могут не соответствовать представлениям о них хозяйствующего субъекта. Показательным примером в данном случае является позиция ФАС России, в настоящее время рассматривающей рынки продажи автомобилей разных марок не как единый рынок их реализации, а как отдельные товарные рынки [5].
Таким образом, может сложиться ситуация, при которой хозяйствующий субъект будет считать дистрибьюторское соглашение с его участием допустимым, т. к. занимаемая им доля рынка не превышает установленного порога в 20%, а антимонопольный орган тем
не менее предъявит к нему претензии. В подобных обстоятельствах при возникновении судебного спора необходимо учитывать, что обязанность доказывания размера доли рынка лежит на антимонопольной службе.
Сказанное означает, что в деле должен иметься аналитический отчет последней [6]., подготовленный в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке». В случае если такой анализ антимонопольным органом не проведен либо является неполным, у хозяйствующего субъекта есть все шансы оспорить его решение в суде[7].
Чья поляна?
Условие об эксклюзивности на стороне покупателя предполагает, что дистрибьютор является единственным лицом, которому поставляется соответствующий товар в границах определенной территории. Иногда запрет на реализацию товара на установленной
территории может быть введен даже в отношении самого производителя.
Эксклюзивность в границах определенной территории также обычно сопряжена с территориальными ограничениями для дистрибьютора, не имеющего права продавать товар покупателям, находящимся за пределами «его» территории. Подобные условия устанавливаются с целью не допустить конкуренции различных дистрибьюторов между собой.
На первый взгляд может показаться, что данные условия не нарушают требований антимонопольного законодательства, поскольку ч. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ предусмотрен запрет лишь в отношении вертикальных соглашений (к которым, как уже указывалось, относятся и дистрибьюторские договоры), содержащих обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, являющегося конкурентом продавца. Однако очевидно, что ограничение производителя в поставке товара на соответствующий рынок устанавливается с единственной целью – не допустить появления других дистрибьюторов на определенной территории (которой в некоторых случаях может являться территория всей страны). А такие действия уже могут быть квалифицированы по ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, содержащей запрет на соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.
Рассматриваемое условие позволительно в одном случае – если дистрибьюторский договор является допустимым вертикальным соглашением в соответствии с уже упоминавшейся выше ст. 12 Закона № 135-ФЗ. Если же дистрибьюторское соглашение не отвечает признакам договора коммерческой концессии и доля на рынке хотя бы одной из сторон превышает 20%, то его условия становятся недопустимыми, а участники могут быть привлечены к административной ответственности [8].
Установление цены продажи
До недавнего времени практически в каждом дистрибьюторском соглашении встречалось условие о цене, по которой товар должен реализовываться дистрибьютором.
Названное условие также прямо запрещено нормой ч. 2 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, которая достаточно часто применяется антимонопольным органом на практике [9]. Соответственно, данный факт может быть использован дистрибьютором в качестве аргумента при возникновении спора с производителем о взыскании различного рода штрафов за нарушение обязанности по продаже товара по определенной цене. Такой вывод был сделан при рассмотрении одного из дел ФАС Центрального округа [10].Исключение в данном случае все то же – допустимость вертикального соглашения в соответствии со ст. 12 Закона № 135-ФЗ.
Следует отметить, что Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (так называемый Третий антимонопольный пакет) разрешено устанавливать максимальную цену продажи товара. Однако необходимо учитывать, что не должно возникать ситуации, при которой цена, обозначенная в договоре как максимальная, на самом деле является фиксированной и обязательной для дистрибьютора, как это часто случается на практике.
Антиконкурентного соглашения нет, а наказание есть?
Производителям, имеющим дистрибьюторскую сеть, необходимо учитывать, что даже в ситуации, когда сами дистрибьюторские соглашения являются допустимыми с точки зрения ст. 11 Закона № 135-ФЗ, их действия, аналогичные по отношению к нескольким
дистрибьюторам, в некоторых случаях могут быть квалифицированы как координация экономической деятельности. Так, в целом ряде дел арбитражные суды поддержали позицию антимонопольного органа, который, обнаружив, что производитель заключал со своими дистрибьюторами аналогичные дистрибьюторские договоры, в которых была рекомендована определенная продажная цена, признал его нарушившим антимонопольное законодательство [11].
[1] См. решение Президиума ФАС России от 23.05.2012 № 5-15/1-2.
[2] См. URL: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_33068.html (дата обращения: 21.04.2013).
[3] См., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 № 09АП-33127/2012 по делу № А40-79104/12-139-753.
[4] См. URL: http://www.fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_27622.html (дата обращения: 21.04.2013).
[5] См. URL: http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_33898.html (дата обращения: 21.04.2013).
[6] См., например, Аналитический отчет по результатам анализа рынков оптовой торговли новыми оригинальными запасными частями к легковым автомобилям марки AUDI, ŠKODA, VOLKSWAGEN, SEAT и легким коммерческим автомобилям марки VOLKSWAGEN в Российской Федерации. URL: http://www.fas.gov.ru/analytical-materials/analytical-materials_30886.html (дата обращения: 21.04.2013).
[7] См. постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2012 № 06АП-4967/2012 № А73-7767/2012.
[8] См. постановление ФАС Московского округа от 01.02.2011 № КА-А40/17921-10 по делу № А40-3954/10-149-52.
[9] См. постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2011 по делу № А19-16455/2010 (решение Иркутского УФАС России от 28.05.2010 № 255), Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 № 09АП-15597/2011 по делу № А40-111284/10-106-651 (решение ФАС России от 06.07.2010 по делу № 1 11/219-09).
[10] См. постановление ФАС Центрального округа от 04.02.2011 по делу № А14-8178/2009/268/29.
[11] См. постановления Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2011 по делу № А19-16455/2010 (решение Иркутского УФАС России от 28.05.2010 № 255), Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2011 № 09АП-15597/2011 по делу № А40-111284/10-106-651 (решение ФАС России от 06.07.2010 по делу № 1-11/219-09).
