Госзакупки: вопросы укрупнения лота
Несмотря на то, что Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) действует с 2006 г., количество судебных и административных споров, связанных с государственными закупками, только растет.
На сегодняшний день можно говорить о том, что судебная практика по ключевым вопросам устоялась. Тем не менее встречаются достаточно сложные ситуации, когда с одинаковой вероятностью можно ожидать как положительного, так и отрицательного решения. Об одном из таких спорных вопросов − правомерность объединения в одном лоте различных товаров, работ и услуг − и пойдет речь в настоящей статье.
Запрет на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами (работами, услугами), поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, установлен Федеральным законом от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Указанный запрет, как и весь Закон № 94-ФЗ в целом, обусловлен целью законодателя обеспечить конкурентную среду и не допустить ограничение конкуренции при размещении государственных и муниципальных заказов. Тактическая же задача данной нормы − предотвратить возможные злоупотребления заказчиков, формирующих условия тендерной документации непосредственно под конкретного поставщика, что обычно достигается путем укрупнения лотов, в результате чего только один поставщик соответствует всем критериям тендерной документации и действительно может обеспечить поставку требуемой продукции.
К сожалению, ни Закон № 94-ФЗ, ни Закон о защите конкуренции, ни иные нормативные акты не устанавливают критериев функциональной и технологической связи товаров, работ или услуг, что приводит к достаточно противоречивым выводам при рассмотрении дел в антимонопольных органах и арбитражных судах.
Традиционно претензии к заказчику возникают в следующих случаях:
– при объединении в составе одного лота нескольких видов товаров;
– при объединении в составе одного лота товаров и работ или услуг;
– при объединении в составе одного лота нескольких видов работ или услуг.
Злоупотребление заказчика налицо, в частности, в случае закупки товаров, предназначенных для использования совершенно независимо друг от друга, например, транспортный самолет и многоцелевой вертолет, различные виды страхования: страхование имущества, страхование автотранспортных средств, обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств, добровольное медицинское страхование, продукты питания и товары промышленного назначения и т.д. Однако в ряде случаев правомерность или неправомерность формирования лотов бывает не столь очевидна.
Так, например, в течение 2010−2011 гг. суды признавали функционально связанными:
• поставку противопожарной сигнализации, системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре и выполнение монтажных и пусконаладочных работ названного оборудования; [1]
• выполнение работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту автомобильных дорог и объектов жилищно-коммунального хозяйства; [2]
• поставку учебных пособий и оборудования (компьютер, мультимедиа проектор, экран и сетевой фильтр) для школы; [3]
• выполнение капитального ремонта и реставрации помещения и поставку товаров (кресла, диваны, вешалки, столы, шкафы для одежды, рояль концертный Pi Mistral 2830х150; пианино P135KI 1463х585х1250; рояль кабинетный H Vi 148 158х1500). [4]
Представляется, что почти все указанные выводы, сделанные судами, являются достаточно спорными.
Относительно поставки оборудования и проведения его монтажных и пусконаладочных работ практика вообще очень разнообразна и распределяется на положительные и отрицательные решения примерно 50:50. Определяющее значение имеет тот факт, являются ли монтажные, пусконаладочные работы вспомогательными к поставке оборудования либо самостоятельными работами. [5]
Не менее спорным является, думается, отсутствие функциональной и технологической связи, которое было установлено судами при:
• закупке инкубатора интенсивной терапии для выхаживания новорожденных и устройства для подогрева инфузионных растворов, которое используется в отделениях хирургии, реанимации и интенсивной терапии в целях ухода за пациентами любого возраста; [6]
• закупке ГСМ в разные регионы страны;
• закупке услуг по перевозке пассажиров по разным маршрутам;
• закупке различных видов продуктов питания;
• закупке перчаток хирургических, перчаток смотровых, шприцов, систем для переливания растворов и инфузионных систем.
Критерии для объединения
Попробуем все-таки сформулировать критерии функциональной и технологической взаимосвязи, из которых исходят антимонопольная служба и судебные органы при рассмотрении подобных дел.
В качестве первого критерия может быть выделено единое назначение товаров, работ или услуг.
Для доказывания единого назначения различных видов товаров часто используется и практически всегда принимается как достаточный аргумент судами номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденная приказом Минэкономразвития России от 7 июня 2011 г. № 273, [7] и, соответственно, Общероссийский классификатор продукции, [8] на котором данная номенклатура основана.
Если классификатор предусматривает, что товары относятся к одной товарной группе, их единое функциональное назначение сомнений не вызывает. Но даже в случае, если в одном лоте совмещены товары и работы или услуги, которые не могут быть отнесены к одной группе, так как классификация товаров осуществляется отдельно от классификации работ и услуг, то единое назначение доказано все же быть может. Для этого необходимо установить цель закупки соответствующих товаров, работ или услуг.
Так, например, единое назначение будут иметь несколько видов оборудования, закупаемых в целях создания единой системы защиты информации, несколько видов оборудования, приобретаемых для создания системы пожарной сигнализации, закупка специального оборудования и программного обеспечения, которое подлежит установке на данное оборудование, при условии, что данное программное обеспечение является настолько же узкоспециализированным, как и оборудование, и в основном реализуется совместно. [9]
Вторым критерием следует назвать необходимость в совместимости одного товара с другим.
Например, при поставке программного обеспечения в один лот могут быть объединены программные продукты, которые должны быть интегрированы в единую систему и должны обеспечивать конвертацию данных. Такой вывод, в частности, был сделан в Постановлении Девятого Арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2011 г. № 09АП-14418/2011-АК по делу № А40-143370/10-145-942. Мотивируя вынесенное решение, суд указал, что заказчик вправе был объединить в одном лоте три лицензии программного обеспечения, а именно: лицензии на программное обеспечение Oracle, Cognos BI и QlikView, поскольку в соответствии с требованиями производителей ПО (IBM, QV и частично Oracle) поставщик лицензий обязан обеспечивать техническую поддержку поставленного программного обеспечения, а также полагает вероятным ситуации, при которых решение задач поддержки системы может лежать на стыке программных продуктов, что при наличии нескольких поставщиков повлечет необходимость в принятии дополнительных мер по координации их деятельности при выполнении условий лота.
И наконец, в качестве третьего критерия выделяется использование продукции в едином технологическом процессе. При этом данная продукция должна обладать какими-либо схожими характеристиками, которые делают ее совместимой с каким-либо третьим объектом.
Указанный критерий предполагает, что различные виды оборудования необязательно должны быть соединены между собой, но есть необходимость их поочередного использования в каком-либо процессе, будь то строительство здания или лечение пациента.
Данный критерий является скорее не самостоятельным, а дополнительным (усиливающим) по отношению к двум названным выше, поскольку при отсутствии иных оснований для объединения продукции в один лот его будет недостаточно.
Все три описанных выше критерия совершенно не обязательно должны соблюдаться одновременно, однако очевидно, что если требования тендерной документации удовлетворяют всем трем критериям, то вероятность того, что такое условие документации устоит при его обжаловании, существенно повышается.
Главное − аргументация
Хотелось бы наглядно продемонстрировать то, как данные критерии могут быть применены в конкретном деле: [10]
прокурор одного из субъектов РФ обжаловал действия государственного заказчика, выразившиеся в объединении в одном лоте трех диагностических аппаратов, предназначенных к поставке в лечебное учреждение.
Доказывая законность условий аукционной документации, использовались следующие аргументы:
1. Единое назначение товаров: все три аппарата предназначались для диагностики сердечно-сосудистых заболеваний. Комплектация оборудования, включенного в данный лот, однозначно указывала на его кардиологический профиль (наличие специальных программ расчетов, датчиков и технических средств).
2. Необходимость в совместимости всех трех аппаратов: аппараты использовали рабочие станции для просмотра и обработки изображений, получаемых на обоих аппаратах, которые имели совместимое программное обеспечение и схожий пользовательский интерфейс, что значительно упрощало взаимодействие врачебного персонала при совместной работе.
3. Необходимость использования в едином технологическом процессе: все указанные аппараты имеют возможность передачи данных по протоколу DICOM, и изображения, полученные на одном аппарате, могут быть просмотрены на другом. При этом один аппарат использовался не только для диагностики, но также при проведении операционного вмешательства. Соответственно, получение возможности просмотра изображений, полученных с помощью двух других аппаратов, во время проведения операции с использованием третьего аппарата оказывает неоценимую помощь проводящему операцию врачу, и во многих случаях определяет исход операции.
Необходимо отметить, что при рассмотрении дело нарушениях при размещении заказов для государственных нужд большое значение имеют разные экспертные мнения относительно продукции, являющейся предметом торгов, инструкции по эксплуатации, ТУ и ГОСТы: для чего такая продукция используется, каким способом может эксплуатироваться, с каким оборудованием или расходными материалами совместима. Соответственно, такими заключениями целесообразно обзавестись еще до объявления торгов.
Итак, выше было показано, с помощью каких аргументов можно доказать наличие функциональной или технологической связи объединенных в одном лоте товаров, работ и услуг.
Однако что же делать, если в конкретном случае такой связи действительно нет? Нет никаких объективных причин, почему продукция, работы или услуги должны закупаться совместно? Но и в таком случае дело еще не проиграно.
Статья 17 Закона «О защите конкуренции» запрещает ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.
Следовательно, если невозможно доказать технологическую или функциональную связь, нужно доказать отсутствие ограничения конкуренции. Это можно сделать, показав, что большинство участников соответствующего товарного рынка в состоянии поставить всю закупаемую продукцию и оказать соответствующие услуги, или даже такой набор товаров, работ или услуг является традиционным на соответствующем рынке. Особенно убедительно данный аргумент выглядит в случае, если непосредственно компания − заявитель жалобы поставляет такую продукцию, выполняет работы или оказывает услуги.
Таким образом, незаконность объединения в одном лоте товаров, работ и услуг будет в случае отсутствия технологической или функциональной связи с одновременным наличием признаков ограничения конкуренции.
Концепция «жизненного цикла»
В последней части статьи хотелось бы поговорить о том, насколько все-таки существующее законодательство о размещении заказов позволяет удовлетворять действительные потребности государственных и муниципальных заказчиков, а также эффективно расходовать бюджетные средства.
Представляется, что в гонке за предупреждением злоупотреблений и противодействием коррупции данные задачи отодвинуты на второй план, поскольку рассмотренный в данной статье запрет зачастую не позволяет учитывать логику построения бизнес-процессов и жизненный цикл товаров, работ и услуг.
Так, например, достаточно болезненной является тема о возможности размещения заказа одновременно на проектирование и строительство объектов недвижимости. В соответствии с разъяснениями ФАС России и сложившейся судебной практикой объединять такие виды работ в одном лоте нельзя, поскольку «во-первых, это принципиально разные рынки: в результате их объединения происходит автоматическое сокращение количества участников аукциона. Во-вторых, в случае отсутствия проектно-сметной документации достаточно сложно выставить соответствующие требования по параметрам и характеристикам к конечному результату».
При этом антимонопольная служба не учитывает следующее. Во многих случаях при строительстве объектов социальной значимости государственному заказчику не принципиальны проектные решения, используемые материалы, и проч., а его интересует в первую очередь решение конкретной социальной задачи, например, строительство медицинской клиники, моста, школы и т.д. Таким образом, заказчику важно, чтобы построенный объект удовлетворял определенным функциональным критериям: медицинская клиника позволяла принимать определенное количество пациентов, размещать определенное количество пациентов в условиях стационара, проводить определенные виды операций и т.п. Каким же будет здание этой клиники – из стекла и бетона, кирпичное, панельное, трех– или пятиэтажное – совершенно не принципиально, поэтому нет никакой необходимости размещать заказ сначала на проектирование, затем на строительство, а потом на эксплуатацию, если можно разместить заказ на оказание услуг медицинской клиники. Действующее же законодательство этого сделать не позволяет.
Необходимо отметить, что попытки учесть жизненный цикл товаров и комплексный характер тех или иных услуг все же наблюдаются. Так, 6 июня 2011 г. ФАС России выпустила разъяснение относительно возможности строительства объектов под ключ, сделав, наконец, размещение заказа на такое строительство легитимным и указав, что в понятие «строительство под ключ» включается также поставка оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. При этом в качестве неразрывно связанного с объектом строительства оборудования необходимо рассматривать оборудование, поставка и установка которого невозможна впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.
При этом, несмотря на то, что п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» (утв. Постановлением Госстроя СССР от 10 ноября 1989 г. № 147), на которое ФАС России ссылается в своем разъяснении, предусматривает, что понятие «строительство под ключ» включает в себя также стадию проектирования, ФАС России исходит из того, что даже при строительстве «под ключ» работы по проектированию в такой комплекс работ включены быть не могут. [11]
Концепция «жизненного цикла» товаров также должна получить свое развитие в разрабатываемом Минэкономразвития России законопроекте о Федеральной контрактной системе. Однако представляется, что в том виде, в каком данный законопроект существует сейчас, в российской действительности он может принести больше вреда, чем пользы.
[1] Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 января 2009 г. по делу № А04-1669/08-19/75.
[2] Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 сентября 2010 г. по делу № А29-13471/2009.
[3] Постановление ФАС Московского округа от 21 декабря 2010 г. № КА-А40/13318-10.
[4] Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2011 г. по делу № А56-39119/2010.
[5] Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29 января 2009 г. № Ф03-6466/2008 по делу № А04-1669/08-19/75.
[6] Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 9 марта 2010 г. по делу № А53-13570/09-С4-19.
[7] Действует с 9 августа 2011 г. До этого действовал приказ Минэкономразвития России от 1 декабря 2010 г. № 601.
[8] ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг, утв. Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. № 17.
[9] Так, в Постановлении от 7 июля 2011 г. № 09АП-14307/2011-АК по делу № А40-11183/11-21-112 Девятый Арбитражный
апелляционный суд сделал следующий вывод: поскольку работы и услуги по разработке комплекса мер и средств защиты информации на объектах информатизации приобретались с тем, что будут соответственно осуществлены и оказаны на базе одновременно закупаемых компьютерных программ,а обозначенные работы и услуги по инсталляции и конфигурированию средств защиты информации подразумевают установку на защищаемых объектах информатизации закупаемого
программного обеспечения − все указанные программы функционируют как средства защиты информации, а следовательно, нарушений ч. 3 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» не имеется.
[10] Пример из практики Юридической фирмы «КЛИФФ». Наименования клиента и государственного заказчика опущены из соображений конфиденциальности.
[11] Евраев М.Я. Спорные вопросы размещения госзаказа в сфере строительства // Руководитель строительной организации. 2011. № 5. С. 64−67.
